Le traitement social des séparations d’entreprise
Emmanuel Dockès
Professeur à l’université de Bourgogne, CREDIMI

Entre le dépeçage complet d’une entreprise unitaire et le simple retrait d’un investisseur, de nombreuses situations intermédiaires forment un continuum au sein duquel il est difficile de trancher. Il est dès lors difficile de forger un concept pleinement satisfaisant de “ séparation d’entreprise ”. Une distinction minimale, très simple semble cependant s’imposer. Celle-ci oppose les restructurations externes aux restructurations internes ou si l’on préfère, les séparations réelles et les séparations formelles. 
Les premières, les séparations réelles, sont les seules à être stricto sensu des séparations d’entreprise, des “ divorces ”. 
Dans les deux cas, avant l’opération de séparation, il n’y a qu’un ensemble, qu’une organisation. On serait tenté de dire qu’il n’y a qu’une entreprise si le mot n’était pas à ce point polysémique. Plus précisément, les différentes entités économiques existantes sont toutes regroupées sous la domination d’un seul pouvoir, lequel peut être l’employeur, une société mère, voire même peut-être, un franchiseur. La séparation réelle se caractérise par un détachement d’une entité économique de ce centre unique de pouvoir. Après la séparation, soit l’entité séparée devient autonome, soit elle vient s’intégrer dans un autre ensemble, indépendant de celui dont elle est issue. C’est à cette catégorie des séparations réelles qu’appartiennent les opérations les plus médiatiques, comme la vente par appartements de ce qui fut le groupe Vivendi-Universal. Ce sont ces séparations qui forment l’objet central de ce colloque. 
Un autre type de séparation, les séparations formelles, ne peut cependant être totalement ignoré dès lors que l’on aborde le volet social des séparations d’entreprise. Il s’agit d’opérations qui adoptent la forme d’une séparation d’entreprise, et qui peuvent être par exemple des scissions, des apports partiels d’actifs, ou encore des ventes de secteurs d’activités. La séparation cependant n’est que formelle, le centre de pouvoir reste le même. On a simplement, par exemple, créé une nouvelle filiale, transféré la propriété d’une marque ou d’une usine d’une filiale à une autre, scindé une personne morale en trois ou quatre sociétés distinctes, etc... Les personnes aux commandes restent les mêmes et l’organisation réelle du pouvoir reste, pour l’essentiel, la même. Seule les formes juridiques ont changé. 
Le régime juridique conçu pour organiser les séparations réelles est appliqué à l’identique aux séparations formelles. Et c’est même là qu’il trouve son lieu d’application le plus fréquent, mais aussi qu’il recèle ses plus grands dangers. Il sera nécessaire, occasionnellement, de faire référence à ce type de situation, même si l’objet premier de ce rapport est dans l’étude juridique des conséquences sociales des séparations réelles. 

Les séparations d’entreprise empruntent deux types de formes juridiques. La première est la plus usitée, particulièrement au sein des entreprises transnationales. Elle est aussi la plus simple juridiquement et la moins onéreuse fiscalement. Elle consiste en une simple cession de droits sociaux. Plus complexes juridiquement sont les séparations qui passent par le transfert d’une partie des biens d’une personne morale à une autre personne morale. 

A) La séparation par cession de parts sociales. 
Si l’on en reste au niveau des formes, la situation juridique des salariés n’est guère modifiée par la cession de parts sociales, celle-ci fut-elle une cession de contrôle. C’est la personne morale qui est juridiquement l’employeur des salariés. Et, par conséquent, une cession de contrôle n’est pas un changement d’employeur juridique. Les salariés de la personne morale Rover restent des salariés de la personne morale Rover, que celle-ci soit ou non contrôlée par BMW. L’essentiel du statut collectif des salariés est de même conservé, ce statut étant fixé en référence à la personne de l’employeur. C’est au sein de la personne morale employeur que sont élus les délégués du personnel, que sont désignés les délégués syndicaux, que sont constitués les comités d’entreprises. C’est la personne morale, qui, en principe est seule signataire des conventions collectives d’entreprise et c’est en référence à son activité économique et à sa situation géographique que sont applicables les conventions de branches. L’écran de la personnalité morale isole ainsi dans une large mesure les salariés des différentes sociétés d’un groupe. La mesure de cet isolement est aussi la mesure de l’absence d’impact juridique d’une cession de contrôle sur les salariés. 
Cet isolement et l’image de continuité dans la situation juridique des salariés qu’il provoque sont cependant de simples fictions dérivées de la fiction de la personnalité morale. Ce voile qui recouvre une modification parfois profonde de l’organisation économique de l’entreprise a pu être, occasionnellement, partiellement levé par le droit du travail. Dans cette mesure, limitée, la réalité de la séparation intervenue peut être prise en compte. 
Il en va ainsi tout d’abord à chaque fois que le droit du travail tire des conséquences de l’existence d’un groupe de société. 
Il existe ainsi certaines instituions permettant une représentation du personnel au niveau du groupe. Lorsque par cession de parts sociales une société est séparée du groupe, le personnel de cette société perd naturellement sa vocation à être représenté au sein de ces institutions de groupe. Cette sortie est organisée par la loi pour les comités de groupes. A compter du jour où la séparation est définitivement acquise, les représentants au comité de groupe issus de la société détachée cessent d’appartenir à ce comité (art. 439-1 III, al.2 C. trav.). En cas de rattachement à un nouveau groupe, ce texte précise que la composition du comité du groupe d’accueil n’est modifiée que lors de son renouvellement. Ces solutions semblent transposables au comité d’entreprise européen, lequel est lui aussi constitué au niveau du groupe (cf. art. L 439-6 et s. C. trav.). 
La sortie d’une société d’un groupe peut encore affecter l’application d’un accord collectif de groupe. Là encore, la solution est relativement facile. L’article L 132-8 alinéa 7 du Code du travail règle les conséquences sur les conventions collectives d’une sortie de l’entreprise du champ d’application d’un accord collectif. Il trouve ici un nouveau domaine d’application. 

Les efforts faits pour soulever le voile de personnalité morale à propos de l’obligation d’information et de consultation du comité d’entreprise sont plus emblématiques. 
Le point de départ en la matière est le fameux arrêt Haulotte du 2 mars 1978. L’affaire est un peu ancienne, mais le raisonnement alors adopté par la Cour de cassation conserve toute son importance. Fondement de nombreuses solutions actuelles, il est surtout porteur d’évolutions pour l’avenir. 
En l’espèce, les Etablissements Creusot-Loire avaient pris le contrôle de la société Haulotte en rachetant certaines de ses parts sociales. En droit, la situation des salariés n’était donc pas modifiée, puisqu’ils conservaient pour seul employeur la Société Haulotte. La fiction de la personnalité morale masquait ainsi le transfert de l’entreprise. C’est cette fiction qu’écarte la Cour de cassation en des termes on ne peut plus net. Elle reconnaît que la vente de parts sociales “ constitue en règle générale une opération patrimoniale d’ordre privé à laquelle les dispositions du Code du travail ne sont pas applicables ”. Mais elle ajoute qu’en l’espèce, l’opération “équivaut dans l’ordre économique à la cession de l’entreprise elle-même ” cession “ dont les conséquences prévisibles sont nécessairement de nature à influer sur la condition des salariés ”. La Cour en déduit que le comité d’entreprise devait être informé de la cession et si possible consulté préalablement à sa conclusion, peu important le fait que juridiquement la cession ait été réalisée en dehors de l’entreprise, par des tiers aux contrats de travail. Le voile de la personnalité morale est ainsi écarté, au nom de la réalité économique. 
La solution de l’arrêt Haulotte a été depuis entérinée et amplifiée par la loi du 28 octobre 1982 (art. L 432-1 al. 3 C. trav.). Désormais, l’information du comité d’entreprise est obligatoire non seulement en cas de cession de contrôle, comme l’avait affirmé l’arrêt Haulotte, mais aussi, notamment, lorsque le dirigeant de la société employeur apprend la prise de participation d’un tiers au sein du capital de la société (art. L 432-1 al. 3 C. trav.). Par “ prise de participation ”, il faut entendre toute prise de participation significative au sens de l’article L 233-7 du Code du commerce, soit encore tout franchissement par un associé “ du vingtième, du dixième, du cinquième, du tiers, de la moitié ou des deux tiers du capital ou des droits de vote d'une société ”. 
Le législateur s’est cependant arrêté en chemin. Les auteurs de la cession de parts sociales ne sont pas les débiteurs des obligations d’information et de consultation du comité d’entreprise. Seul l’employeur, personne morale, est débiteur de ces obligations. Cette persistance partielle du voile de personnalité morale, déjà présente dans la jurisprudence Haulotte, bloque partiellement l’effectivité des droits du comité. Souvent, ce n’est qu’une fois la cession réalisée qu’elle sera portée à la connaissance des représentants de la société. Aucune consultation préalable du comité ne sera plus alors possible, puisque la décision a déjà été prise et qu’elle a déjà produit toutes ses conséquences. Le comité devra se contenter d’une information a posteriori. La séparation de l’auteur de la décision et du débiteur de l’obligation conduit ainsi, souvent, à priver le comité d’entreprise de son droit d’être consulté en préalable à toute prise de décision importante. 
Ce caractère inachevé ne doit pas conduire à mésestimer l’apport de la jurisprudence Haulotte. Celle ne soulève qu’à demi le voile de la personnalité morale, mais elle le soulève. Et cette solution est déjà remarquable tant ce voile demeure généralement opaque en droit du travail. De plus elle le soulève simplement au nom de la réalité économique. Ce qui lui donne valeur d’exemple à chaque fois que l’écran de la personnalité morale bloque l’application des règles impératives du droit du travail. 

B) La séparation par transfert de biens sociaux. 
Une séparation d’entreprise peut avoir lieu en transférant une partie des biens d’une société à une autre société. Il peut s’agir d’une scission, d’un transfert partiel d’actifs, ou plus simplement de la vente de moyens de production ou de commercialisation. Les contrats de travail seront dans ces cas transférés à la structure d’accueil, par application de l’article L 122-12 du Code du travail. Le changement d’employeur est alors juridiquement reconnu. Il en résulte un changement plus brutal de régime juridique applicable pour les salariés transférés, mais aussi une meilleure reconnaissance par le droit du bouleversement subit. 
Ce changement génère un certain nombre de difficultés tant au niveau des relations collectives (1) qu’au niveau des relations individuelles de travail (2). 

1) Impact sur les relations collectives de travail
En principe, dans les hypothèses qui nous intéressent ici, les salariés sont transférés d’une personne morale à une autre, par application de l’article L 122-12 du Code du travail. Ils changent donc d’employeur au sens juridique du terme. 

Ce changement d’employeur peut tout d’abord faire sortir les salariés du champ d’une convention collective. Ainsi, la convention collective d’entreprise signée par leur ancien employeur cesse a priori de leur être applicable. Ils peuvent aussi perdre le bénéfice d’une convention collective de branche, notamment lorsque le nouvel employeur a une activité principale différente de celle de leur ancien employeur. Face à ces risques de disparition de l’entier statut conventionnel des salariés, le législateur a prévu quelques protections temporaires. Conformément à l’article L 132-8 alinéa 7 du Code du travail, les salariés transférés pourront continuer à bénéficier de leur ancienne convention jusqu’à la conclusion d’une convention collective remplaçante, ou à défaut pendant une durée de quinze mois. Mais, cette durée écoulée, la convention cesse de s’appliquer en tant que telle . 
Dans les hypothèses de séparation réelle cette solution apparaît logique, une acclimatation de l’entité transférée à son nouvel environnement apparaissant souvent nécessaire. La solution est nettement plus contestable dans les hypothèses de séparation formelle. La mise en cause par transfert du personnel des conventions collectives applicables permet alors de faire échec, dans une certaine mesure au caractère impératif des conventions collectives. Il suffira, par exemple, à un employeur travaillant dans le transport aérien de créer une filiale spécialisée dans le nettoyage des locaux et de lui vendre les quelques outils destinés au nettoyage. Le personnel affecté à cette tâche sera alors automatiquement tansféré. Jusqu’ici protégé par les conventions collectives du transport aérien, il ne bénéficiera plus, à terme, que des conventions collectives existantes pour les activités de nettoyage. Formelle, la séparation permet le contournement des règles conventionnelles. Et ce contournement ne pourra être bloqué que par la preuve, difficile, d’une intention frauduleuse. 
La séparation d’une entreprise par cession de bien sociaux peut aussi mettre en péril la représentation du personnel et des syndicats. Le comité d’entreprise, les délégués du personnel et les délégués syndicaux sont mis en place au sein d’une unité précise, qui est en principe soit l’entreprise, c’est-à-dire en pratique personne morale dans son ensemble, soit l’établissement, lorsque plusieurs établissements sont présents au sein d’une même personne morale. 
Il se peut que cette unité de désignation ne soit pas remise en question par la séparation d’entreprise. Les institutions représentatives du personnel et des syndicats sont alors maintenues. Selon la directive “ transfert ” du 12 mars 2001 l’unité de représentation est ainsi préservée lorsqu’elle conserve son “ autonomie ”. L’article L 434-5 du Code du travail ajoute maladroitement que le maintien des institutions représentatives suppose à la préservation de l’ “ autonomie juridique” de l’unité de désignation. Cette exigence supplémentaire, contraire à la directive et qui pouvait surtout apparaître relativement dépourvue de sens, a été clairement abandonnée par la jurisprudence, en référence au texte de la directive. Seule compte désormais l’ “ autonomie ” préservée. Encore ce mot ne doit-il pas être pris au pied de la lettre. L’autonomie dont il s’agit est toute relative. Il s’agit du petit niveau d’autonomie exigé pour qu’une qualification d’établissement distinct puisse être reconnue. La présence d’un représentant de l’employeur au sein de l’établissement suffit à caractériser un telle “ autonomie ”. Et l’existence d’une délégation un tant soit peu substantielle de pouvoir au profit de ce représentant n’est même plus exigée. Il serait plus précis, dans un tel contexte, de viser la perpétuation de l’“ identité ” de l’unité au sein de laquelle les représentants des salariés et des syndicats ont été désignés. 
Une telle identité est maintenue lorsqu’un établissement est transféré en bloc et qu’il conserve sa qualité d’établissement au sein de sa nouvelle entreprise de rattachement, ou a fortiori lorsqu’il devient à lui seul une entreprise distincte. L’identité est encore préservée lorsqu’une entreprise est absorbée et qu’elle devient de ce fait un établissement distinct. Dans toutes ces hypothèses les institutions désignées sont naturellement, maintenues. Simplement, un comité d’établissement pourra se transformer en comité d’entreprise si son unité de désignation est devenue une personne morale distincte. 

Il se peut cependant que l’unité de désignation ne se retrouve plus une fois la séparation réalisée. C’est alors que les problèmes commencent. 
Lorsque l’identité de l’unité de représentation est affectée par le transfert, en principe, l’institution est amenée à disparaître. L’article 6.2 de la directive “ transfert ” du 12 mars 2001 se contente de prévoir, que les salariés qui bénéficiaient d’une représentation dans leur entreprise de départ doivent continuer à être représentés au sein de leur entité d’accueil jusqu’à la mise en place de nouvelles institutions. Ainsi, à titre transitoire et en l’absence de représentants désignés dans l’entreprise d’accueil, les mandats des délégués du personnel transférés devraient pouvoir être maintenus au bénéfice des salariés transférés, jusqu’à la tenue de nouvelles élections. Et une telle pérennisation temporaire pourrait être envisagée, pendant un certain délai, pour les délégués syndicaux. Elle est plus difficilement concevable s’agissant du comité d’entreprise. 
Il demeure qu’en toute hypothèse, au moins à terme, dès lors que l’unité de désignation est affectée, les institutions représentatives sont vouées à disparaître. 
Cette disparition produit des effets particulièrement rudes s’agissant du comité d’entreprise. La séparation d’entreprise peut conduire à la dissolution de cette personne morale spécifique qu’est le comité d’entreprise, avec tous les problèmes qui en découlent, notamment en terme de dévolution des biens. Deux cas doivent alors être distingués. 
Lorsqu’un établissement entier est transféré au sein d’une nouvelle entité en laquelle il se fond, il perd son identité et son comité doit, par conséquent disparaître. Les biens du comité dissous devront alors être transférés au comité de l’entreprise ou de l’établissement d’accueil. Les salariés transférés en conserveront ainsi, pour une part, le bénéfice. 
La situation est moins équitable en cas de séparation divisant un établissement en deux. Dans cette hypothèse, l’établissement de départ est amputé, mais il demeure. Son comité d’établissement n’est donc pas dissous et il conserve tous ses biens. Les salariés transférés pourront peut-être fonder un nouveau comité en leur lieu d’arrivé. Mais celui-ci est considéré comme une personne morale nouvelle, sans lien avec le comité de leur unité de départ. Le nouveau comité n’aura droit à rien. 
La solution apparaît discutable, particulièrement lorsque c’est la plus grande partie d’un établissement qui est cédée. On peut, par exemple, prendre le cas d’un établissement de 1000 salariés dont 90% des activités et des salariés sont transférés. Les 100 salariés restant conservent le bénéfice d’un comité d’établissement riche de l’ensemble des biens antérieurement acquis. Les 900 salariés cédés pourront recréer un nouveau comité d’établissement chez le cessionnaire, mais ce nouveau comité sera dépourvu de tout patrimoine de départ. L’écran de la personne morale des comités d’entreprise leur interdit de partir avec une partie des biens qu’ils ont contribué à accumuler. Peut-être pourrait-on envisager, dans cette hypothèse encore de suivre le chemin ouvert par la jurisprudence Haulotte, et de percer ici encore l’écran de la personnalité morale au nom de la réalité économique sous-jacente ? 
Un tel percement s’avérerait d’autant plus nécessaire lorsque la séparation n’est que formelle. Les règles sus-décrites peuvent en effet être utilisées, dans de telles hypothèses, pour contourner les règles impératives en matière de contribution patronale aux activités sociales et culturelles du comité d’entreprise. Cette contribution financière est principalement fixée par un pourcentage de la masse salariale, lequel est calculé à partir des sommes que l’employeur a pu consacrer spontanément à de telles activités, avant que le comité n’ait été institué, ou avant qu’il n’ait pris la décision de revendiquer les activités sociales et culturelles organisées par l’employeur. La manœuvre est alors simple. Pour éviter de continuer à payer ce minimum légal, il suffit de créer une filiale qui reprendra 90% du personnel. Au sein de la personne morale de départ, le comité sera maintenu, mais la masse salariale ayant considérablement été réduite la contribution patronale le sera d’autant. La nouvelle filiale, dépourvue de tout passé, n’aura jamais connu d’activités sociales et culturelles. Aucune contribution financière à ce titre ne sera dès lors due au comité d’entreprise nouvellement créé. La fraude semble grossière. Elle n’en sera pas moins dépourvue de sanction pour peu que la restructuration interne soit présentée avec suffisamment d’habilité pour empêcher la preuve de toute intention frauduleuse ou celle d’une unité économique et sociale. Encore une fois, les règles conçues pour des séparations réelles d’entreprise peuvent permettre de porter atteinte au caractère impératif du droit du travail, dès lors qu’elles sont utilisées dans le cadre de séparations formelles. Encore une fois, une extension de la jurisprudence Haulotte apparaît nécessaire. 

2) Impact sur les relations individuelles
En principe, en cas de séparation d’entreprise, les salariés suivent l’une ou l’autre des parties séparées en fonction des activités qui étaient les leurs et ce par application de l’article L 122-12 alinéa 2 du Code du travail. 

Il se peut bien entendu qu’un salarié ait été affecté tantôt à une activité transférée, tantôt à une activité qui ne l’est pas. La solution est alors simple. Le contrat du salarié est partiellement transféré. Un salarié n’était affecté qu’à mi-temps à l’activité transférée restera salarié du cédant à mi-temps. Il deviendra salarié d u cessionnaire à mi-temps. La séparation d’entreprise peut ainsi produire une fracture des contrats de travail. Soumis désormais à deux employeurs, le salarié devra sans cesse tenter de concilier ses deux emplois du temps. 
Il ne s’agit que d’un exemple. Mais il est symptomatique. Malgré la préservation des contrats individuels de travail qu’ordonne avec force l’article L 122-12 alinéa 2 du Code du travail, les relations individuelles de travail ne peuvent qu’être affectées par le bouleversement des relations de pouvoir que réalise une séparation d’entreprise. 
La question centrale est alors celle du droit d’opposition du salarié à cette séparation. Traditionnellement, un tel droit est refusé au salarié au nom du caractère d’ordre public de l’article L 122-12 du Code du travail. Cette question s’est cependant trouvée propulsée sur le devant de la scène à l’occasion d’un litige portée devant la Cour de Justice européenne. Il s’agissait en l’espèce pour la Cour de dire si le droit allemand, qui reconnaît un droit d’opposition du salarié à son transfert, était conforme à la directive “ tranfert ” du 14 février 1977. Dans son arrêt Katsikas du 16 décembre 1992 la Cour répond de manière claire à la question posée : le droit d’opposition du salarié est conforme à la directive. Le droit français, qui nie lui ce droit d’opposition, serait-il contraire au droit européen ? 
L’arrêt Katsikas ne répond pas avec clarté à cette question. Il affirme tout d’abord que la directive “ ne saurait être interprétée comme obligeant le travailleur à poursuivre la relation de travail avec le cessionnaire ”. Il ajoute même qu’ “une telle obligation mettrait en cause les droits fondamentaux du travailleur, qui doit être libre de choisir son employeur et ne peut pas être obligé de travailler pour un employeur qu' il n' a pas librement choisi ”. Il en résulte, aux dires de la Cour, que les dispositions de la directive “ ne font pas obstacle à ce qu' un travailleur décide de s' opposer au transfert de son contrat ou de sa relation de travail et, ainsi, de ne pas bénéficier de la protection que lui accorde la directive ”. A ce stade de la lecture de l’arrêt, la cause semble entendue. Le salarié a le droit de s’opposer au transfert, et ce droit est l’application d’un droit fondamental du travailleur de choisir librement son employeur. 
Mais la suite de l’arrêt est beaucoup moins claire. La Cour affirme en effet que, “ dans l' hypothèse où le travailleur décide librement de ne pas poursuivre le contrat ou la relation de travail avec le cessionnaire, la directive ne fait pas obligation aux États membres de prévoir que le contrat ou la relation de travail est maintenu avec le cédant. Dans une telle hypothèse, il appartient aux États membres de déterminer le sort réservé au contrat ou à la relation de travail. Les États membres peuvent, en particulier, prévoir que, dans ce cas, le contrat ou la relation de travail doit être considéré comme résilié soit à l' initiative du salarié... ”. Ainsi, en cas d’exercice de son droit d’opposition par le salarié, les Etats membres peuvent décider que le contrat de travail est rompu à l’initiative du salarié. En d’autres termes le salarié peut n’avoir d’autre option que de se soumettre ou de démissionner. Ce qui semble contredire l’affirmation d’un droit du salarié de s’opposer à son transfert. 
Il n’est que deux pans dans l’alternative. Si l’on reconnaît un droit du salarié de renoncer au transfert de son contrat, cela ne peut que signifier une chose. Lorsque le salarié refuse le transfert, celui-ci n’a pas lieu et le contrat est maintenu avec le cessionnaire. Ce dernier n’aura plus pour possibilité que de conserver le salarié ou de le licencier. A l’inverse, si le salarié n’a plus d’autre option que de se soumettre ou de démissionner, cela signifie que son contrat a été automatiquement transféré, ce qui revient à dire qu’il n’a pas la possibilité de s’y opposer. 
Cette contradiction interne de l’arrêt a généré une certaine perplexité, qui n’a fait depuis que s’amplifier. La solution de l’arrêt Katsikas a en effet été reprise par plusieurs arrêts de la Cour de justice, en des termes encore plus clairement contradictoires. Ainsi, dans son arrêt Temco du 24 janvier 2002, la Cour de Justice de l’Union affirme au point 36 que “ le transfert du contrat de travail s'impose (…) tant à l'employeur qu'au salarié ”, mais que ce dernier a “ la faculté (…) de refuser que son contrat de travail soit transféré au cessionnaire ”. Ainsi, pour la Cour de justice, le transfert s’impose au salarié, mais le salarié a le droit de s’opposer à son transfert… 
La Cour de cassation est, elle, restée cohérente. Elle est parfaitement consciente qu’il n’existe que deux termes à l’alternative. Soit il existe un droit d’opposition, et le salarié peut exiger le maintien de son contrat avec le cessionnaire. Soit il n’en existe pas, et il n’a d’autre option que de démissionner. Elle a opté résolument pour cette deuxième solution. Lorsque l’article L 122-12 s’applique le changement d’employeur s’impose au salarié. Et, si celui-ci n’a alors d’autre choix que de se soumettre ou de démissionner, c’est bien parce qu’il ne peut s’opposer au transfert. La Cour de cassation a maintenu cette jurisprudence malgré l’arrêt Katsikas en des termes on ne peut plus net. Dans un arrêt du 27 juin 2002, elle affirme ainsi “ que, par l'effet de l'article L 122-12, alinéa 2, du Code du travail, c'est le même contrat de travail qui se poursuit de plein droit avec le nouvel employeur auquel sont transmis tous les droits et obligations de l'ancien employeur, peu important le refus du transfert par le salarié ”. C’est parce que le refus du transfert est sans effets, parce qu’il n’existe pas de droit d’opposition au transfert ordonné par l’article L 122-12 du Code du travail, que le salarié n’a plus que la possibilité de démissionner ou de se soumettre. 
Cette position est cohérente. Mais, elle est à la fois conforme à la jurisprudence européenne lorsque celle-ci admet que le salarié peut n’avoir d’autre choix que de démissionner, et contraire à cette même jurisprudence lorsqu’elle affirme qu’il existe un droit d’opposition. 
Ce paradoxe, dû au caractère contradictoire de la jurisprudence européenne, serait levé en cas d’admission du droit d’opposition par la jurisprudence française. La Cour de Justice de l’Union européenne autorise en effet expressément le droit des Etats membres à prévoir un tel droit d’opposition avec toutes ses conséquences. Cette solution apparaît de plus préférable eu égard aux bouleversements qui peuvent résulter d’un changement d’employeur. 
Un salarié embauché par une entreprise de grande dimension à la solvabilité incontestable peut être transféré au sein d’une entreprise à la santé financière fragile. Un salarié habitué au management participatif de son ancien employeur peut découvrir les joies que procure la vision militariste que son nouvel employeur se fait de l’encadrement. Le salarié qui avait rejoint une petite structure de recherche scientifique aux idéaux généreux peut devenir par le bais d’une cession partielle d’activité un chercheur au service d’un géant de l’agro-alimentaire peu scrupuleux. On pourrait multiplier les exemples. Et dans tous ces cas, en l’état de la jurisprudence française, le salarié n’a d’autre choix que de démissionner s’il ne veut pas accepter son nouvel employeur. Ce qui équivaut, pour lui, à perdre non seulement ses indemnités de licenciement, mais encore l’indemnisation de son chômage. 
Cette solution apparaît d’autant plus étonnante qu’en droit des sociétés les créanciers d’une société dissoute à la suite d’une scission ou d’une fusion ont eux un droit de s’opposer en justice au transfert de leurs créances aux sociétés qui reprennent l’activité de la personne morale dissoute (art. L 236-14 du Code de commerce). Ce droit d’opposition, conçu pour préserver les intérêts des clients et fournisseurs de la personne morale n’est guère transposable aux salariés. Ces derniers apparaissent ainsi moins bien protégés contre les effets d’une séparation d’entreprise que de simples clients ou fournisseurs. 

Le traitement social des séparations d’entreprise apparaît en définitive bien déficient. Le droit positif actuel permet de réaliser une séparation formelle d’entreprise pour priver les salariés de certains de leurs droits essentiels, cependant que les salariés qui refusent cette perte, considérés comme démissionnaires, sont privés de toute indemnité de licenciement et même exclut de l’indemnisation du chômage. Une extension du raisonnement de l’arrêt Haulotte et la reconnaissance d’un droit d’opposition à l’application de l’article L 122-12 du Code du travail apparaissent, dès lors, nécessaires.